本站原创摘 要 民间融资作为一种新的融资形式,使民间大量闲散资金流向更需要的地方,给经济发展提供了资金上的便利,弥补了我国正规金融的不足.但民间融资由于缺乏相关法律制度的规范和有效监管,给金融稳定和市场的平稳运行带来了潜在的危险.本文在肯定民间融资合法的前提下,从法律上提出几点规制建议.
关 键 词 民间融资 法律解决机制 非法融资
作者简介：黄剑、张秀娟,江苏正新律师事务所律师.
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-083-02
一、民间融资存在背景
(一)民间融资的概念界定
目前,国内的相关研究还未对民间融资的概念形成统一和清晰的界定.在国外的文献中,多称为非正式金融（informalfinance）,广义的民间融资是指各种非正规金融的总称,但其与洗钱、资金和外汇黑市交易、金融诈骗等所谓的“黑色金融”是严格区分开来的.狭义的民间融资仅指私人之间的借贷活动.本文认为民间融资概念泛指非金融监管机构的自然人、企业及其他经济主体之间以货币为标的的价值转移及本息支付,它是游离于国家正规金融机构之外的,以资金筹借为主的融资活动.目前我国广泛存在的民间融资有如下几种模式：（1）互助型借贷；（2）企业集资型借贷；（3）发放高息型借贷；（4）规范的相似度检测借贷.
(二)民间融资存在的前提
1．存在的合理性
民间融资自产生至今已有近千年的历史,尽管我国在法律和政策上对民间融资一直采取强力控制和严苛管制的做法,但民间融资一直存在并快速增长,一定的社会环境和其自身的有利条件使然.一方面民间融资有其存在的社会背景：根据对江苏省某县数家企事业单位和个体工商户进行了调查发现,近三年来,二十个样本的民间融资的绝对规模、加权平均指数逐年增加,现已达到32.6%,即民间融资的规模与正规融资的比例超过三成.而根据国际发展基金的研究报告,2002-2006年,中国农民来自非正规金融机构的贷款大约为来自正规金融机构的四倍,从地区借贷来看,东部地区农民的资金来源中有81%来自民间融资,中部和西部地区来自民间融资的比例分别为76%和60%.①另一方面,民间融资有其自身的优势：民间融资方便灵活,不需要正规金融一系列繁杂手续,尤其对个人之间的小额借款而言,甚至不需要签订借款合同,无需支付利息,借还款时间完全自由约定,提高了资金的使用效率.同时为中小企业解决了贷款危机,中小企业由于自身担保能力不足及发展前景模糊,很难通过正规渠道获得资金支持,民间融资给中小企业提供了广泛的生存空间.
2．存在的合法性
虽然我国目前尚未有一部法律明确民间融资行为的法律地位,其相关规定散见于宪法、法律、行政法规中.但现有法律法规互相印证补充,足以证明民间融资是合法的民事行为.
（1）理论基础,《宪法》第十三条规定：“公民合法的私有财产不可侵犯,国家依法保护公民的私有财产权和继承权.”公民自由转移资金使用权的行为,从宪法的精神上看,应当予以保护.《民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护.”《合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同.”另外,《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“民间借贷的利率可以超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率”均表明法院对符合条件的民间借贷予以承认并给予法律保护.同时《刑法》、《公司法》、《贷款通则》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等也都相应有关于民间融资的规制和保护的规定.
（2）实践基础,2005年中国人民银行正式将陕西、四川、贵州、山西等四个省确定实施小额信贷的试点地区,开始“只贷不存”民间融资试点工作,民间贷款公司作为新型“正规兵种”,昂首步入金融市场主体序列.②同时为了进一步贯彻执行《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》,江苏省高级人民法院《关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要》明确指出企业间的相互借贷违反国家金融管理法规的,为非法借贷,合同应认定无效,但在审判实践中可区别对待即“企业以自有资金为其他企业解决资金困难或者生产急需所收利息与按银行同期银行贷款利率计算的利息基本相同；或者银行信誉好的企业接受银行信誉差的企业的委托,从银行贷款进行转贷,中间无加息牟利的,借款方除了要返回所借本金外,还应将借款本金的孳息（比照同期银行贷款利息计算）一并返还给出借方.对此江苏省在审判实践中曾经有过判例,2006年,上海电力修造厂扬中分厂诉扬中市工业局公有资产经营有限公司、扬中市工业集团总公司借款纠纷案,经镇江市中级人民法院以（2006）镇民二终字第196号判决书确认借款人返还借款并偿还出借人利息（利息以银行同类贷款利息计算）.可见,民间融资无论在理论和实践中都有其存在和发展的基础.
二、民间融资立法的现状及法律规制的必要性
(一)民间融资的立法现状
目前虽然在刑法、民法通则、担保法、合同法以及《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等众多法律条款中都有规范民间融资问题的法律条文,但这些条款比较分散,掌握起来难度很大,缺少规范民间融资的专门法律及与之相配套的风险防范措施；法律之间协调性较差,甚至出现法律、法规、规章之间相互矛盾冲突的现象；司法执行的难度很大,很难区分合法的民间融资与非法民间融资行为,在司法实践中取证困难,涉及人数众多,案件定性困难,加之其缺乏法律依据和规范性,集资高息追缴困难,部分集资参与者在借款时已收取高息,甚至有的利息超过了本金,这部分高息的追缴尚无法律依据.民间融资的普遍存在,对经济发展影响深远,但目前我国相关法律的制定远远落后于经济的发展,使其一直游离于法律引导和保护之外,陷于发展的无序状态. （二）民间融资法律规制的必要性
民间融资行为实为合法且有利于经济发展的行为,但由于缺少健全的法律规制,给经济发展带来一定负面影响,给社会埋下安全隐患.
基于市场规律及交易行为本身的特点所产生的市场性影响,③主要有以下几点：（1）严重扰乱金融秩序.目前民间者大多以注册担保公司使其行为合法化,在他们借贷过程中,通常以高于银行数倍的利息向社会集资,或者直接利用银行的钱作为他们的资金来源,而民间融资放出去的贷款利息在年息60%--300%不等,远远超出国家规定,使银行吸储困难；同时,债务人在股票、期货市场的投机性行为,也为资本市场带来潜在的金融风险.（2）加大了企业负担.中小企业特别是制造业,利润偏低,在经营过程中由于缺乏必要的国家扶持和资金支持,不得不向担保公司或个人借款,一旦还款时间延长,则必将亏损,甚至面临破产.（3）损害了借贷双方的人身财产利益,激化社会矛盾.由于民间融资长期游离于政府的监管之外,运作的规范性较差,因此,有关民间融资导致社会不稳定的案件不断出现,大多的贷款都是靠借款契约或者借据,没有正规的借款合同,也很少有抵押担保等措施,所以一旦出现问题,很难得到法律的有效保护,这时候他们的保护只能通过私人来提供,诸如黑社会、讨债公司等非法组织往往成了他们的选择,这是破坏和谐社会的因素.
三、给民间融资法律规制提几点建议
(一)制定明确的法律法规,确定民间融资的合法地位
国际上早有制定专门的民间借贷法的先例,例如香港的《放债人条例》,南非的《豁免法》等.借鉴国外先进经验,针对我国的国内环境和民间融资自身的特点,制定一部规范并能适应其发展的《民间融资法》,才能做到有法可依,保证民间融资合法有序地发展.制定相关法律应首先承认民间融资的合法地位,规范其合法经营.该法律应当涵盖：民间融资的合法地位的确定、与非法融资、金融犯罪区别开来、对融资合同的规定、规定融资的管理主体、职责和内容、明确融资的用途、期限、利率及违约责任等.同时民间融资法律制度应当注重市场的基础性作用,在立法模式上,可吸收民间融资活动长期形成的交易习惯及自律性规范,节约立法资源降低立法成本.
(二)确定正式的监管机构,成立民间融资自律性组织
民间融资虽然本质上属于私人交易行为,一旦涉及不特定公众时,就进入到社会公共领域,容易引发欺诈和各种犯罪,因此,需要将其纳入正式监管体系.但由于民间融资本身的自由性、灵活性特点,还应以自律性组织监管为主,积极引导和支持民间金融机构依法组建一些非的行业自律组织,监督会员执行金融政策法规的情况,调解会员在竞争中出现的矛盾,对会员提出检查并对违规的会员予以处理意见,通报信用不良的债务人及从业人员的不良信息等.有利于减少违规经营和恶性竞争,更有利其健康发展.
(三)放宽市场准入门槛,充分发挥市场机制的灵活性
降低民间借贷的门槛,积极并多渠道的发展各中小企业金融机构,可以让那些资金数额比较大的、具有相关经营资格的民间协会或者地下钱庄等民间融资机构逐步由“地下”转到“地上”来,鼓励民间融资进入正式金融,以便加强对他们的管理.加快扶持阳光化民间借贷组织,通过组建民间小额贷款组织、农村融资互助、农民融资怎么写作社等形式,使分散的、隐蔽的民间借贷活动走向公开化、正规化、阳光化.
(四)建立民间融资的退出机制
在市场经济条件下,不可避免地产生不适应经济发展的主体退出市场,因此,在确立民间融资合法地位的同时,必须要同时建立风险防范措施和市场退出机制,防止因其倒闭对金融市场造成动荡,对于符合法定条件的民间金融组织,要按照一定的比例向存款保险机构缴纳保费,在这些金融组织出现危机或破产清算时,存款保险机构通过提供贷款,紧急资金援助,赔偿保险金等方式,保证银行的清偿能力,保护存款人的利益,有助于减少金融风险带来的损失.④要根据不同的类型分别适用相应的破产机制.如对民间相似度检测借贷、融资租赁和私募基金的破产应当适用与正式金融机构相似的法律规定,而对于商法人和自然人的破产要适用美国破产法中相类似的自然人破产制度.
民间融资已普遍存在并迅速发展,其法律规制问题已势在必行,要正确引导民间融资更好地为经济发展怎么写作,支持实体经济、民营经济和中小企业的发展,通过法律规制和制度引导使民间融资渠道进入企业借贷市场,既解中小企业发展急需资金之难,也为没有更稳定、合法投资渠道的民间资金寻找了一个很好的出口.
注释：
①刘安琪．关于民间融资存在的问题思考．2009（2）．
②魏兰．只贷不存,四川试点小额信贷．2005-10-24．
③朱建明,王宁红,孙宝文．电子政务发展需求与效益分析．经济科学出版社．2009．
④赵峰．中小企业融资问题研究．中国优秀博硕士学位论文全文数据库．