本站原创旧城区改造、城中村改造、棚户区改造称为“三改”,是重大的民生工程和发展工程.这一工程的实施有效地改善了困难群众的住房条件,缓解了城市内部的二元矛盾,提升了城镇综合承载能力,促进了经济增长与社会和谐.但目前,仍有许多“三改”区域住房简陋、环境恶劣、安全隐患多、改造难度大.为此,2013年7月4日,国务院下发国发 [2013] 25号《关于加快棚户区改造工作的意见》（以下简称“国发 [2013] 25号《意见》”）,要求进一步加大棚户区改造力度,让更多困难群众的住房条件能够早日得到改善,同时,有效拉动投资、消费需求,带动相关产业发展,推进以人为核心的新型城镇化建设,发挥助推经济实现持续健康发展和民生不断改善的积极效应.对改造方案提出具体要求：一是科学规划,分步实施；二是政府主导,市场运作；三是因地制宜,注重实效；四是完善配套,同步建设.但是,对征收拆迁的依法推进问题却用了“禁止强拆强迁”,笔者在征收拆迁法律问题研究中,发现存在诸多法律冲突和自相矛盾——公民权利保障与行政效率提高平衡的法定性受到挑战,即政策否定法律.对此,本文仅分析征收拆迁中的法律冲突及其路径.
一、国务院要求加快棚户区改造,而不参与、法院近乎于不作为的矛盾
国发 [2013] 25号《意见》要求2013年至2017年改造各类棚户区1000万户,众所周知,建设不是问题,征收拆迁难是棚户区改造的掣肘因素,而棚户区改造是绝大部分群众热切盼望并大力支持的利民工程,可是少数被征收人满意不满足,充当“钉子户”,如果权力部门漠视少数“钉子户”以维权为由长期拒不搬迁这种现象,将极大地影响棚户区改造进程,影响众多被征收人及时回迁.而少数“钉子户”如何解决?绝非靠破坏社会公平、欺软怕硬、擅自提高标准来解决,需要根据征收程序依法强制执行来解决,无论哪种程序依法强制解决都是向法院申请强制执行.
例如,湖南株洲法院由于强制执行而导致事件发生,2011年5月15日最高人民法院下发法明传 [2011] 327号《关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知》（以下简称《紧急通知》）要求,依法慎重处理好每一起强制执行案件,坚决反对和抵制以“怎么写作大局”为名、行危害大局之实的一切错误观点和行为,坚决防止因强制执行违法或不当而导致矛盾激化、引发恶性事件.该明传通知规定：“对涉及征地拆迁申请法院强制执行的案件,凡是被执行人尚未超过法定起诉期限的,一律不得受理；凡是当事人就相关行政行为已经提起诉讼,其他当事人或有关部门申请先予执行的,原则上不得准许,确需先予执行的,必须报上一级法院批准.”于是,全国的法院基于对信访问题的回避,以此明传通知为挡箭牌,对于征收拆迁的强制执行申请采取推诿“打太极”甚至拒绝受理,致使棚户区改造的法律体系缺乏强制力保障.即使法院受理并作出了准予执行裁定,根据明传通知规定：“凡涉及征地拆迁需要强制执行的案件,必须事前向地方党委报告,并在党委统一领导、协调和政府的配合下进行.同时,积极探索‘裁执分离’即由法院审查、政府组织实施的模式”,根据《最高人民法院关于申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第9条规定：“人民法院裁定准予执行的,一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施,也可以由人民法院执行.”据此,法院作出准予执行裁定后,移送政府组织强制执行,而政府强制执行的保障又何在呢?2011年3月3日,下发了《2011年机关党风廉政建设和败工作意见》,严禁民警参与“征地拆迁”等非警务活动.将“征地拆迁”工作定位为非警务活动并严禁民警参与,似有与政府唱对台戏之嫌疑.职权法定是法治的原则之一,机关的职权受《人民法》、《治安管理处罚法》、《刑事诉讼法》等法律法规的调整,不因为一个通知、一份文件就改变了机关的职权.地方机关应正确适用法律、排除违反法律精神的规范性文件的干扰,追求实质法治.
2013年7月4日,国发 [2013] 25号《意见》规定,禁止强拆强迁.而《国有土地上房屋征收与补偿条例》第28条规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼,在补偿决定规定的期限内又不搬迁的,由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行.”这样,制造了法律冲突,让基层政权无所适从,基层工作无法开展,导致行政效率低下.笔者认为,应将“禁止强拆强迁”理解为“禁止违法强拆强迁”,因为国发 [2013] 25号《意见》是国务院的政策,具有指导性和临时性,《国有土地上房屋征收与补偿条例》是国务院发布的行政法规,具有规范性和稳定性,基层工作人员在棚户区改造过程中还是应当适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定.
二、集体土地征收以被征收人签字确认为前提,而强拆需以征为国有为前提的矛盾
棚户区改造也涉及集体土地报批,2004年11月3日,国土资源部下发国土资发 [2004] 238号《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》第（十）项规定：“当地国土资源部门应对拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状进行调查,调查结果应与被征地农村集体经济组织、农户和地上附着物产权人共同确认.”所谓“共同确认”需要被征收村民在《地上附着物确认表》上签字,组卷报批资料中需要该确认表.现实中,被征收人不同意补偿安置方案时,其拒绝在该确认表上签字,这样就无法进行报批.
《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第14条规定,县级以上人民政府土地管理部门根据土地管理法实施条例第45条的规定,申请人民法院执行其作出的责令交出土地决定的,征收土地方案应当已经省级政府或者国务院依法批准.这样,就出现了不签字就不能报批,不报批就不能申请强制执行的悖论,按照法律逻辑得出结论：只要被征收人不签字同意,就永远不能强制拆除.许多律师写作技巧被征收人就是采取这种方法,以时间换效益.应当说,《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第14条规定符合理性、符合逻辑、符合实际. 《土地管理法》及其实施条例是土地征收的基本法,国土资源部出台规范性文件时,既没有兼顾上位法的规定,又缺乏可操作性,只是为了推卸的矛盾,缺乏周延的考虑.睿智的地方国土资源部门在确认表上采取代签字方法,消除集体土地报批的障碍,可是,一旦出现事件,有关部门又会责怪地方国土资源部门.地方政府该如何走出困境?笔者认为,按照最高人民法院司法解释及《土地管理法》规定的条件,并非必须由被征收村民签字确认,摒弃国土资源部缺乏逻辑上位法依据的规定.当然,笔者首先推荐依据《村民委员会组织法》和最高人民法院（[2006] 民立他字第23号）答复规定,动员召开村民小组会议,形成《村民小组会议决议》,决定收回拒绝在确认表上签字农户的土地使用权,并授权小组长对拒绝搬迁的农户提起民事诉讼解决.
三、突击抢建违法建筑,而强制拆除需要起诉期限届满的矛盾
被征收人有着强烈的趋利性,突击抢建、私搭乱建与征收拆迁相伴而生,如果对违法建设控制不力,将加大征收难度和成本,甚至其他项目的被征收人效仿形成愈演愈烈的严重局面.但《行政强制法》第44条规定,对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除.当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除.也就是说,违法建筑的强制拆除需起诉期限届满即最短需要三个月.立法机关如此规定是考虑到,是否属于违法建设还存在争议的情况下暂不强制执行,其立法本意是为了防止误拆和滥拆.但是,现实中违法建设成为城市发展的毒瘤,强制执行机制不畅通,很难有效遏制其蔓延.同时,依法拆除违法建筑在征收拆迁中能够迅速营造强制氛围,对于推动征收拆迁起到积极作用.
笔者认为,对违法建筑的强制拆除并非需要起诉期限届满.《行政强制法》是强制执行的普通法,《城乡规划法》第68条是强制执行的特别法,特别法优先于普通法,因此,关于违法建筑强制执行的期限应当适用《城乡规划法》,现实中,许多有影响的违法建筑的强制拆除也并非起诉期限届满.
四、省级政府制订较低补偿标准与生活水平不降低、长远生计有保障的矛盾
2004年8月28日修订的《土地管理法》第47条规定：“依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费,尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的,经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以增加安置补助费.但是,土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍.”《土地管理法》是全国人民代表大会常务委员会通过的法律,县市级地方人民政府在征收土地时当然应当坚决执行.但是,2010年6月26日,国土资源部发布《关于进一步做好征地管理工作的通知》（以下简称《通知》）,要求“切实加强和改进征地管理,确保被征地农民原有生活水平不降低,长远生计有保障”.这种拔高的原则性规定常常将地方政府陷入被动的境地,因为被征地农民不管是因教致贫、因病致贫或因超生致贫,甚至因赌致贫,都可能成为被征地农民原有生活水平降低的理由,至于长远生计有保障,更将地方政府置于承担无限责任的位置.比如,政府将被征地农民培训送进工厂后,由于农民嫌弃工资低、劳动强度大等原因辞职回家,政府是不是要永远承担他的就业责任?对此,《通知》明确规定：“房屋拆迁按建筑重置成本补偿,宅基地征收按当地规定的征地标准补偿” .
地方政府如何处理好《土地管理法》规定与《通知》要求的矛盾呢?笔者建议,要么修订《土地管理法》提高征地补偿标准；要么放弃“确保被征地农民原有生活水平不降低,长远生计有保障”,这确实存在虚伪的嫌疑.在作出具体行政行为时,应当严格按照省、自治区、直辖市人民政府规定的土地补偿费和安置补助费予以补偿；但在作出具体行政行为前,大力提倡协议征收,在省级政府规定的补偿标准之外,设置签约奖、分组完成奖、拆除违法建筑补助等多种奖励,通过利益诱导机制引导被征收人自愿签订征收补偿安置协议并主动搬迁,减少强拆的几率.同时,力所能及筹措资金,对被征地农民实行“六保”,即社保、医保、房保、业保、低保、学保.其中“业保”是指中青年失地农民具有劳动能力,可以在随后的时间里获得工作机会,对于改制企业、物业管理公司、集体商铺经营,同等条件优先使用本村失地村民.
五、纪委查处公务员加班与征收工作时间的矛盾
纪委为了防止征收拆迁干部以加班为由滥发钱物,加大监督无可厚非,但是,应当清楚地认识到征收拆迁工作的特殊性：一是征收拆迁工作程序复杂时间紧迫,征收拆迁工作是地方党委政府的中心工作,同时,征收拆迁过程中涉及许多复杂的法律关系和程序,每一程序都有时间性要求,正常工作时间难以完成,工作人员必须加班加点；二是征收拆迁工作任务重,征收拆迁工作往往是按照征收区域同步推进,常常涉及数百被征收户,大量的动员说服解释等思想工作往往使工作人员不堪重负,征收拆迁又是涉及矛盾集中的地方,化解各种矛盾常常令人焦头烂额；三是征收拆迁工作非加班不可,不少被征收人因上班不在家或者在外地,需要工作人员在节检测日或八小时之外找到这些人送达法律文书或者做说服解释工作.所以,有人将征收人员的奉献精神形容为“白加黑”和“五加二”.
《公务员法》第76条规定：“公务员实行国家规定的工时制度,按照国家规定享受休检测.公务员在法定工作日之外加班的,应当给予相应的补休.”该规定虽然明确加班应当补休,但是,并未禁止给加班补助,纪委应当理解征收拆迁工作人员的不易与难处,由于他们无法得到补休,所以,单位给工作人员加班补助应该予以认可；同时,征收拆迁单位应做好考勤制度,工作人员也应做好工作日志,以便为自己加班留下证明.
六、旧城区改造与新区建设的矛盾
一般来说,旧城区普遍存在规划混乱、街区拥挤、道路狭窄、垃圾如山、污水横流、污染严重、环境恶劣等问题,按说城市政府应当首先进行旧城区改造,完善基础设施、改善居住环境,在旧城区无法扩容的情况下再发展新城区,但是,往往因为旧城区拆迁难度较大,许多城市政府便绕开旧城区改造发展新城区,结果造成旧城区改造遥遥无期,新城区发展缓慢的现象.像鄂尔多斯、鹤壁、营口、唐山、云南呈贡、宁夏海原、常州、巢湖等城市的新区,都是失败的案例.其消极后果显而易见：一是旧城区人居环境继续恶化,导致老城衰落现象；二是新城区建设占用大量耕地,增加了国务院要求必须守住18亿亩耕地红线的压力；三是对资源环境保护构成威胁,给地方政府带来债务风险.如何旧城区改造与新城区建设的矛盾呢?笔者认为,国务院有关部委在审批城市新区建设时,要求必须在旧城区改造已经完毕,城市承载量达到极限的情况下,予以审慎批准.地方政府也应勇于面对旧城区改造中的拆迁难题.笔者在指导地方政府征收拆迁过程中,发现地方政府解决不了征收难的原因有：一是缺少精通征收拆迁法律的专业人才；二是各部门难以形成合力；三是普遍担心信访.笔者通过以下方式上述难题：一是通过培训征收拆迁工作人员,使他们不仅掌握了征收拆迁的有关法律知识,还懂得了征收拆迁的相关策略.二是在党委中心组理论学习讲授职能部门工作职责,戳穿有关单位推诿搪塞的荒谬理由,使各单位依法履行职责.三是讲授依法处理信访事件的方法.通过培训讲解,基层领导干部信心倍增、掌握方法,在依法推进征收拆迁过程中,就能稳妥处理各项问题,顺利完成征收拆迁任务.
七、公共利益与开发企业参与的矛盾
在旧城区,居民的居住环境较差,城市基础设施缺乏,违法建筑肆意横行.例如,消防通道阻塞、下水道不畅污水横流.对旧城区改造是根据城市总体规划的需要,为了改善居民生活环境、完善城市基础设施、提升城市品位.因此,符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条第（五）项“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”关于公共利益条件.况且该法律条文只是规定旧城区改建由政府组织,至于改建的资金来源并没有明确规定,所以旧城区改造的资金是否来源于开发企业并不影响公共利益的界定.根据有关规定,所有建设用地都必须通过招标、拍卖或者挂牌,在走完法定程序之前,确定开发企业是不现实的,因此,征收拆迁的主体是政府而不是开发商.政府要求加快旧城区建设,可是地方政府财政资金捉襟见肘,为了解决旧城区改造资金,政府采取与投资商签订意向性投资协议,这样并不必然就是该企业获得该地块的开发权.可以理解为政府有两只手,一只手借用开发企业的资金,另一只手进行征收.自从《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施以来,开发商主导的拆迁已不复存在,应当说所有的征收拆迁均由政府主导.国发 [2013] 25号《意见》规定了“政府主导,市场运作”的基本原则.要求注重发挥市场机制的作用,充分调动企业和棚户区居民的积极性,动员社会力量广泛参与.这又进一步说明,开发企业参与旧城区改造,并不影响该项目公共利益界定.
总之,我们应当从处理好政策与法律的关系、正确运用法律政策、坚持特殊法优于普通法、上位法优于下位法的法律适用规则、提高运用法律的能力等方面,解决征收拆迁中的法律冲突,坚决反对以红头文件否定法律法规的错误做法.
注：作者系法学博士,曾在最高人民法院从事审判工作多年,对征收拆迁、房屋登记等房地产法律具有深入的研究,出版专著多部,现在广州大学公法研究中心从事法学研究,为政府提供征收拆迁法律怎么写作.作者：1572943101@.,：13380083168（粤）,13701178064（京）.
王春敏/责任编辑