中国离岸公司法律监管体系的缺陷完善方案

摘 要：离岸公司自出现以来,既给人类的商业活动带来了极大的便利,同时也造成了洗黑钱、逃税、恶意兼并等不良影响.鉴于中国对离岸公司法律的监管体系有较大的缺陷,这个问题显得更加突出.拟从中国对离岸公司的法律监管体系的缺陷出发,提出相应的完善方案.

关 键 词 ：离岸公司；法律监管体系；缺陷；完善方案

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）13-0208-02

一、中国离岸公司现状简介

随着中国改革开放新形势的稳步推进,离岸公司从无到有,对中国的经济环境以及大形势产生了令人惊讶的影响.根据中国统计部门在2011年的最新统计资料显示,无论是财大气粗的国有企业还是谨小慎微的民营企业都热衷于选择通过离岸注册的方式建立公司.在离岸公司的名单上,我们可以看见许多熟悉的名字,有些甚至是行业的龙头企业,如中国银行、中石油、网通、中海油、中移动、中联通、百度、阿里巴巴、盛大、网易、搜狐、碧桂园、新浪等等.

这是因为中国的国内法律和相关的政府政策对与国内外企业的海外投资有着比较严格的限制,国外或者香港、澳门、台湾的投资者往往在考虑成本收益因素后选择借助在群岛地区注册离岸公司的方式来中国投资,这样既可以不适用中国的法律与政策,还可以戴上一个外资企业的大帽子,这对于未来在中国大陆获得税收优惠以及各种潜在福利或优势是不言而喻的.这也就解释了为什么越来越多的国内企业对在境外注册行为趋之若鹜的原因.许多原来已在中国注册的企业在意识到不利因素后,也往往会选择注销在中国大陆的企业名,然后再到海外去注册一个一模一样的企业名.这些行为看似荒唐,实际上包含了重大的潜在意义.这些做法不仅严重挑战了中国的经济秩序,更重要的是,这些海外注册行为规避了中国的外资法律政策,使大量的法律仅仅存在于纸面上,根本没有对现实产生任何的调控效应.当然,这也暴露出中国现行法律监管体系对离岸公司的监管乏力,不足以制约离岸公司的消极因素,无法取得实际的监管效果.因此,对离岸公司的相关问题进行规制与监管就显得迫在眉睫.

二、中国离岸公司监管体系的缺陷

中国离岸公司的发展是从改革开放后开始的,因此起步相对于西方发达国家而言比较晚,相对应的,法律监管也相当不完善,甚至没有一部专门的法律来进行监管.由于离岸公司的注册地在海外,所以其具有一定的涉外背景,因此中国的现行法律规定,离岸公司一律适用中国的外商投资法,这也就出现了几个比较严重的缺陷.

(一)外商投资与离岸公司投资的概念不清

中国的外商投资法没有区别上述这两种看似相似、实则区别巨大的行为,这就让一些居心不良的外国投机者不是真正地使用离岸公司这一方式来正规地经商,而是投机取巧,意图空手套白狼.这会造成中国的国家利益被外国敌对势力所侵害攫取的严重后果,如进行产业行业的恶意垄断、恶意避税逃税、恶意兼并中国的优良国内资产等等不利后果.

(二)离岸公司的范围过于宽泛

中国的法学理论以及立法实践中把中国自然人和法人在海外成立的公司也囊括在离岸公司的范围内,这就变相鼓励了中国企业到海外注册然后再回到中国投资进而享受税率上的优惠以及国家规定的外资待遇.这些在海外注册成立的公司,无论是公司员工还是资本构成都是中国的,却偏偏披了一张外国公司的皮,这给国内许多老老实实在中国大陆注册的企业造成了实质上的不平等,因为在中国大陆注册的企业无法享受到外资企业所拥有的一切摆在台面上或隐在黑幕中的利益,顺带着公平竞争的市场经济秩序也遭到了破坏,并使中国的企业税收被大幅削弱.

(三)离岸公司是法律上的新问题,相关经验缺乏

离岸公司在法律上是一个新生事物,因此研究还很缺乏.理论研究的滞后必然会导致实践的捉襟见肘,相关司法行政及法律怎么写作人员在遇到棘手的问题时往往会束手无策.

(四)离岸公司相关的法律涉及面广,性质复杂

要更好地规制离岸公司就要协调好各个部门法之间的法律冲突,而且,离岸公司的业务大都涉及外交事务,管理部门多而杂,这样就不利于离岸公司的统一管理,在实践中会出现互相推诿扯皮的现象.

三、中国离岸公司监管体系的完善方案

(一)在法律上实现内外资企业待遇平等

中国在法律上给了境外企业超国民的待遇,这使得境外企业在中国内地享受了大量境内企业无法获得的利益,进而造成了境内外企业不平等的竞争环境,这是中国的企业要出国注册成立公司然后再回国投资的直接原因.要使这种情况得到彻底的改善,使中国企业放弃获得外资身份的想法,首先要做的是在法律上实现内外资企业待遇平等,打破境内外企业在地位上不平等的现状.降低乃至取消对境外企业的超国民待遇,大力解决对民营企业支持不够、缺少活力的问题,营造出一个境内境外一律平等,大家在同一片蓝天下竞争的市场环境.

(二)明确目前相关法律法规的实施细则,厘清具体的概念术语,避免立法技术上的模糊性

首先应当改变中国目前对“外资”这一概念的界定标准.目前中国的学术以及实践标准认为外资应当以投资者的国籍为标准,这就导致了中国企业借助离岸公司的运作麻雀变凤凰,摇身一变成为了外资企业,造成了国家税收财产的流失.因此,笔者进言,中国对外资的界定应当改变原先的以投资者的国籍为标准,转变为以资金的来源地来确定一个企业是否是外资企业.这样,就能够在一定程度上从根本上打消一些企业到境外注册公司的想法.

(三)建立健全完善的信息披露制度

建议可以对离岸公司实行注册实名制,这样就可以更好地建立一个高度透明化的信息披露制度,并以此来完整而又及时、准确地向社会披露离岸公司自身的运作情况,社会上的公民尤其是投资者了解信息,形成内心确信.

(四)以举证责任倒置制度来规制离岸公司

中国民事诉讼中“谁主张、谁举证”的举证原则使对离岸公司的诉讼变得困难万分,这就要求我们在对离岸公司的诉讼问题上采取举证责任倒置——即债权人只承担初步的举证责任,提供相关的线索或证据之后就由离岸公司承担主要的举证责任.这是公平合理与利益平衡原则在公司法中的具体体现,有利于离岸公司积极应诉.

总而言之,离岸公司既有利的一方面,又有弊的一方面,是一把名副其实的双刃剑,如何发挥其有利的一面,并同时尽可能避免离岸公司对中国经济生活的负面影响,确实需我们尽快建立完善的法律制度予以规制.