本站原创法律研究概述
“法律研究”是对英文LegalResearch的直译,是诊所式教学方法之一种,至少包含两方面内容：一是法律检索,二是法律分析.二者互为条件,相辅相成.在绝大多数案件中,需要在法律分析基础上进行法律检索,并在法律检索基础上进行法律分析.
法律研究性质
从性质上说,法律研究是律师在运用专业知识和职业方法基础上,通过法律和法律推理解决具体案件纠纷的过程.法律含有目的：它们贯彻良好的政策和原则,同时又被这些原则和政策证明是正确的.”
法律是否明文规定法院应当保护被侵害的民事权利,那只是“法学家”的标准.对法院而言,在法无明文的情况下,仍然应当解决纠纷.美国著名法官哈奇逊曾说过法官作出决定,的确是通过感觉而不是通过判断,通过预感而不是通过三段论推理,这种三段论推理只出现在法庭意见中.按照这种说法,法律研究仍然是论证判决正当性的过程.虽然法律研究在一定程度上是从结论出发的,但经过论证的结论能够说服法官和当事人,这就是法律研究的实质.
法律研究方法
诊所式教学中的法律研究方法主要有事实分析,法律分析与法律检索.
1.事实分析：从结论出发寻找根据
传统观点认为法律推理的过程,是严格的三段论逻辑推理运用的结果.但博西格诺等提出了“结论的统治地位”观点.该观点对法律推理过程的认识意义重大,在这个过程中发现事实与分析法律交替进行,最终实现“从结论到根据”的逻辑推理.首先,律师要从自已的当事人能够胜诉这一结论出发建构事实.其次,在律师初步完成对案件事实的建构之后,就应开始艰苦的收集证据事实的工作.
2.法律分析：从案件事实到法学原理
绝大多数情况下,案件事实一旦确定,适用的法学原理和法律也随之确定.卡多佐曾经对法律的确定性以及法官的裁量权作过精辟论述,“在无数的诉讼中,法律都是非常清楚的,法官也没有什么裁量.他们的确有权在空白之处立法,但那里常常没有空白.”然而某些案件涉及的法律并不十分清晰.律师有义务和责任先于法官对案件作出分析,其目的就是说服法官,为法官的裁判提供理论路径.
法官研究案件、形成案件判决的过程,是一个不断试错的过程,在一个不断试错的过程中,判决形成了.在一个不断试错的过程中,决定了谁将获得再生产的权利.学生或律师对案件事实的法律分析,也是一个不断的试错过程.通过对各种可能性的分析,通过对各种方案的可行性的法理论证,通过对结果所可能导致的后果的反复衡量,最终得出结论,并达到影响法官判决的目的.
3.法律检索：从法学原理到法律规范
法律检索是以规范的、科学的、系统的方法查找、收集法律资料的过程.长期以来我国由于法律理论研究与资料管理的实践脱节,对法律资料的收集、归类、整理和运用方法的学术研究,一直未引起法学界的充分重视.司法实践中,因当事人无法掌握充分的法律资源而败诉的现象屡见不鲜.与之形成鲜明对比的是美国法学院图书资料和法律检索体系.庞大的法律资源无疑奠定了美国法治的基础,但数量繁杂,即使是最优秀的法律人对法律的了解也是有限的,有效利用检索体系获取信息的能力对法律人就格外重要.法律检索的内容包括法规、法学文献和判例等.
（1）法律检索体系的建立
在美国,“SHEPARD引文集”通过科学的记录标准和方法来报道法规、判例以及辅助性权威文献引用状况的历史纪录,纪录中提供的各种依据为分析评价法律判例等的效力提供了客观量化的参数,在法律实践中价值极高.此外,WESTLAW,LEXIS&NAXIS都是专业的法律数据库,为法学院学生提供免费怎么写作.法律检索工作是如此重要,以至于美国律师协会将检索法律的工作明确在律师职业规范中.《麦考利特报告》总结了法律研究技能涵盖的内容：①关于法律规则与法律的性质的知识；②具备运用最基础的法律研究工具的知识和能力；③对设置和执行一个连贯的、有效率的检索设计的过程的理解力.随着互联网的发展,我国法律资料检索正在走向专业化系统化,也出现了大量的法律电子资源和数据库,比如万律,北大法宝,CNKI,CLRD等,法律检索必将成为诊所式法律教育的重要课程.
（2）法律规范推理的运用
由于法系的不同,法律推理的形式也不同.英美法系与大陆法系的法律推理方法有很大差异：英美法律遵循归纳推理方法,以具体判例如作为逻辑起点,从判例中归纳出适用于当前案件的法律原则和规则,从个别到一般,从具体到抽象,从特殊到普通.成文法系则实行演绎推理方式,从原则、规则到个案,从共性到个性,从抽象到具体,从普通到一般的推理方法.其过程一般称为“三段论”.①在了解案件基本案件的基础上,寻找适用于此类案件的法律规范,即大前提.对大前提的法律分析包括分析并准确理解法律规范的构成要件、成立条件、适用范围、法律含义等；②从具体案件中提取与大前提有关的、能够进行评价和抽象的案件事实,以大前提为标准分析具体案件的事实是否符合大前提的要求,如果符合,则成为小前提；③将大前提与小前提结合起来,推导出针对个案的结论.
不难发现,法律研究是从事实根据到法律根据的逻辑推理过程.法律推理中当然还包含如何分析具体法律的实际效力和位阶,正确选择和适用法律,处理法律冲突等问题.
法律研究技巧
1.法律位阶的分析
在一个法律体系中,尽管立法者希望不同法律相互之间是协调和融洽的,保证法律体系内部的一致性是立法的基本原则之一.但由于立法时机的不同,客观情况的变化,立法机构的多元化,不同法律之间不可避免地存在矛盾和冲突,这是成文法难以避免的缺陷.为了克服这一缺陷,法律的位阶理论应运而生.英美法系中,宪法的效力高于制定法,制定法（不与宪法冲突）高于判例法这一法律位阶理论,确立了判例法调整的主要方向.大陆法系中成文法的位阶不像英美法系中那样简单.大陆法系一般以成文法的制定机构在职权上的差异区分不同的效力.我国的法律位阶在《中华人民共和国立法法》中作了明确规定.以行政诉讼涉及的主要法律为例,其位阶大致包括如下层次：（1）最高位阶的是《宪法》；（2）仅次于宪法的是全国人大及其常委会制定的法律和作出的法律解释,如《行政诉讼法》、《行政处罚法》等；（3）针对法律的司法解释,如《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》等；（4）行政法规,地方性法规,民族自治地方的人大制定的自治条例和单行条例；（5）部门规章、地方政府规章；（6）其他规范性文件.当法律规范出现冲突时,依据的原则是上位法优于下位法.需要明确的是,人民法院在审理行政案件时,可以直接引用法律、司法解释、行政法规以及地方性法规作为判案的依据；对于部门规章和地方政府规章,人民法院有权决定是否参照.因此学生在寻找法律适用依据时应当尽量寻找位阶高的规范.
2.司法解释的适用
我国司法解释有悠久的传统,中华人民共和国的法制是在彻底废除国民政府“六法全书”的法律体系基础上建立的.由于成文立法在制定中需要时间和其他相关的条件,制定法典的进展十分缓慢.加之文化大革命对法治的冲击,制定法的缺失只能由司法解释弥补.
从法律效力上看,我国司法解释地位十分特殊：最高人民法院作为司法解释的发布主体,为司法解释赋予了特殊的效力——最高人民法院制定和公布的司法解释,各级人民法院必须执行.最高人民法院甚至建立了保障司法解释实施的监督机制,对各级人民法院执行司法解释的情况进行监督.谁起草司法解释谁提出补充、修改或废止的意见,既不利于及时发现司法解释中存在的问题,更难于及时纠正司法解释的错误.
3.司法判例的使用
我国虽然不实行判例制定,但在实践中,“遵循先例”的情况已经出现,上至最高人民法院,下至基层人民法院,判决越来睵多的呈现出遵循先例的倾向,2011年12月20日最高法院公布了首批指导性案例,意味着中国式判例制度终于跨出了实质性的一步.
强调先例的作用,与我国的法律原则其实并不矛盾.“法律面前人人平等”是我国宪法的一项基本原则,这一原则蕴涵了“相似案件相似判决”的遵循先例原则.“遵循先例原则要求法官依照相似的判例,同样也要求他们区别不相似的判例.因此,原则上说,判例学说要求法官以下面三种方式之一去对待每一个相关的权威判例：他可以依照一个判例,区别它,或者否决它.一个法官不可能心里坦然地无视一个相关的权威判例,尽管这种情况有时会发生,并且成为批评该法官的理由.”
我国当代判例的主要形式包括：（1）最高人民法院以文件的形式公布的判例.如1982年3月最高人民法院、最高人民检察院、卫生部、联合发出《关于印发〈贩卖毒品罪的案例〉的通知》,1985年7月最高人民法院《印发〈关于破坏军人婚姻罪的四个案例〉的通知》；（2）最高人民法院对具体案件所作的“批复”.如最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》,确立了非法证据排除规则,直到2002年4月实施的最高人民法院《关于民事证据的若干规定》,对非法证据规则进行了限制；（3）最高人民法院公布的典型案例.1983年开始最高人民法院陆续书面发布案例.1985年最高人民法院创办了《中华人民共和国最高人民法院公报》,定期公布一些案例；（4）最高人民法院编辑的《人民法院案例选》；（5）《人民司法》每期的司法信箱对具体案件的答复；（6）《中国审判案例要览》中收录的案例,中国高级法官培训中心与中国人民大学法学院合作选编出版；（7）各省、自治区、直辖市高级人民法院出版公布的《裁判文书选》.
明确诊所式教学中法律研究的概念,性质,方法与技巧是诊所式法律教学的重要内容,是学生职业训练的重要方式,也是衡量学生职业能力的重要指标.如何让学生提出准确的问题,通过法律研究,论证和确定特定纠纷的解决方法是学习的目的,既需要法律理论认真的关注和研究,也需要司法实务的积极实践和探索.
（作者单位：1.南京信息工程大学公共管理学院；2.上海市树声（昆山）律师事务所）
作者简介：乔治（1978.2-）,男,汉族,江苏兴化人,南京信息工程大学公共管理学院讲师,研究方向：法学理论,法律实践教学；黄克明（1977.12-）,男,汉族,江苏新沂人,上海市树声（昆山）律师事务所高级合伙人,研究方向：法学理论与实务.