本站原创[摘 要 ]刑事非法证据的法律效力是学术界争论的一个热点问题,理论界的观点不一.我国对非法证据的法律效力规定不明确,必须完善相关立法.文章借鉴国外的有益经验,结合中国的国情,提出刑事非法证据排除规则的构想.
[关 键 词 ]非法证据；法律效力；相对排除规则；构想
[作者简介]刘珊,广西民族大学政法学院讲师,广西南宁530006
[中图分类号]D925．2
[文献标识码]A
[文章编号]1672―2728(2006)11―0130-05
非法证据能否在法庭上作为证据提出,能否作为对犯罪嫌疑人或被告人定罪的根据,是刑事诉讼中最易发生争议的问题.由于它关系到实体公正与程序正当,控制犯罪与保障人权的价值取向,关系到国家权力与公民权利之间利益冲突的权衡与刑事诉讼目的的实现,不同国家有关这一问题的诉讼理论和具体对策存在着许多差异.在我国,立法上对非法取证行为持否定态度,但对非法证据的法律效力尚无明确规定.如何对待非法证据的效力问题成为我国诉讼法学界和司法实践部门面临的重大课题之一,加强这一问题的研究和探讨,对于完善刑事诉讼立法,实现司法公正,消除司法腐败,保护人权无疑具有十分重要的意义.
一、非法证据的界定
证据是能够证明案件真实情况的客观事实,具有客观性、关联性和合法性三个特征.刑事诉讼证据的法律效力指在刑事诉讼活动中证据的约束力.作为刑事诉讼的定案依据,证据是应由相关人员依法定程序提供的符合法定形式的与案件有联系的客观事实.有学者认为,既然“非法”就不能称其为“证据”(因为效力待定),应为“非法证明材料”.笔者认为,检察机关提起公诉向人民法院移送起诉材料时,虽然证明材料的效力也是待定的,但也称为证据.因此,完全没有必要将其界定为“非法证明材料”,何况理论界也一直称其为“非法证据”.
我国理论界对非法证据的内涵有广义和狭义两种认识.广义说认为非法证据是指证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法不符合法律规定的证据材料.包括四种情形：证据内容不合法；证据表现形式不合法；收集或提供证据的人员不合法；收集或提供证据的程序、方法、手段不合法.只要具有这四种情形之一就是非法证据.狭义说认为非法证据是指有关国家官员违反法律规定的权限或程序,或以违法方法取得的证据材料.笔者认为虽然广义说将非法证据用合法证据的条件来衡量,凡不符合其中一个条件的就视为非法证据,这一观点较为全面,但现实中,大量存在的非法证据是由于司法人员为了提高办案效率违反法定程序或方法取得的,而且这部分证据的法律效力争议最大.狭义说主要是从证据取得的违法性的角度来界定非法证据,本文采用这种观点.所谓非法证据是指刑事诉讼的相关人员违反法定的程序或方法违法取得的证据材料.
具体来说,非法证据的范围包括：(1)非法取得的言词证据.即国家司法人员以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等方法,使得相关人员在失去自由意志的情况下所作的供述或陈述.(2)非法搜查、扣押获得的实物证据.即国家司法人员违反法定程序,采用非法方法搜查、扣押而获得的各种物证、书证等实物证据.(3)采用秘密侦查手段而获得的证据.如秘密窃听、录音、设置侦查陷阱等方法获取证据.(4)以非法收集的证据为线索,通过合法程序收集的其他证据(即毒树之果).(5)其他违背程序规则的非法证据,包括收集、调查证据的手段不合法,运用证据的主体不合法等.
二、国外关于非法证据效力规范的考察
当代许多国家在刑事诉讼程序中都建立了刑事非法证据排除规则.由于各国在惩罚犯罪与保障人权的价值取向的倾向不同,以及法律文化传统背景、犯罪状况的差异,使得它们在刑事诉讼非法证据的排除上确立了不同的规则.
美国宪法修正案第5条规定,任何人不得在任何刑事案件中被迫自证有罪,引申为公民有权保持沉默.据此,将强迫被告人所作供述视为非法证据在法律上予以排除.1914年美国确立非法证据排除规则,联邦执法人员非法收集的证据在联邦刑事诉讼中均不能被采纳.后来,又将排除对象扩大到任何直接或间接产生于非法搜查的其他证据,将非法证据排除规则推向极致.随着犯罪现象日益严重,1980年代又通过“公共安全例外”与“善意例外”和“最终或必然发现的例外”,对排除原则加以限制.关于“毒树之果”美国最初是一律排除的,但后来这一规则有所松动,最高法院确认了“独立来源”及“稀释”两个例外,它揭示了非法证据与获取证据之间存在必然的因果关系则非法证据被排除,反之就可以采纳.关于用“圈套”(设下某种圈套使人进行犯罪活动,从而取得犯罪证据)获取的证据,美国法院规定了“本来意愿”原则,即犯罪人本来就有犯罪意图,即使不设圈套也会犯罪.这时获取的证据,法院便可以采纳.
英国1984年《与刑事证据法》第76条规定了对非法取得的被告人供述的自动排除原则,而对于非法实物证据,原则上不予排除,其本身的违法性与是否采用没有直接的影响,主要由法官行使自由裁量权决定.当该证据的采用足以导致对被告人的审判不公正的结果时,将予以排除,反之可以采用.关于“毒树之果”,英国原则上是采纳的.英国对使用“圈套”取得的证据,由法官决定是否采纳.法官主要考虑在没有“圈套”时,被告人是否会必然做出该行为.
法国对非法取得的言词证据予以排除,对于非法取得的物证原则上认为有法律效力,而“毒树之果”不能作为证据使用.
德国对于非法取得的言词证据即使被告人同意也不允许使用,对于非法取得的物证,侵犯人格尊严和自由的禁止使用,涉及重大犯罪则可以使用.对于“毒树之果”是否采用未明确规定.
联合国于1984年第39146号决议通过并开放签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中,不得援引任何经确定系以酷刑取得的口供为证据,但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据.”对于非法取得的物证及“毒树之果”联合国文件均未作明确规定.
三、我国现行法律有关非法证据效力的规定
我国刑事诉讼法对证据的概念和种类作了明确的规定,对非法取证行为基本持否定态度.但对于非法取得的物证、书证是否具有法律效力；对被非法取证的犯罪嫌疑人、被告人如何给予司法救济；怎样规范司法人员提取证据的行为等等,这些问题我国的法律和司法解释都未涉及.1994年最高人民法院在《关于审理刑事案件程序的具体规定》中,规定了物证、书证应当出示原件和排除非法手段获得的言词证据.我国刑事诉讼法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据.”我国刑法第247条还规定
了相应的制裁措施：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役.致人伤残死亡的,依照本法第234条、第232条规定定罪处罚.”最高人民法院在《关于执行(刑事诉讼法>若干问题的解释》第6l条规定：“严禁以非法的方法收集证据.凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人的陈述、被告人的口供,不能作为定案根据.”最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第265条中规定：“严禁以非法的方法收集证据.以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法的方式收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为定罪的根据.人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的,应当提出纠正意见,同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证,侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证的,可以依法退回补充侦查.”在《机关刑事案件程序规定》中只规定了机关应依法取证,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱或欺骗或者其他非法方法收集证据.而对非法证据的效力没有规定.
从以上法律和司法解释的规定来看,我国现行立法关于非法证据的效力规定得十分简单,仅排除了非法言词证据的效力,而对于非法取得的物证、书证及非法证据衍生的证据的效力未置可否.公、检、法三部门的规定不一致,导致各地法院适用规则不统一,造成司法不公正.对于非法取证行为,仅在刑法中规定了构成犯罪时给予法律制裁,至于未构成犯罪的违法行为,其处置没有明确的规定.而其他法律及司法解释均未涉及这个问题.正是由于立法上采取了回避的态度,导致司法实践中未达到犯罪程度的非法取证行为普遍存在,且侦查取证人员不需要承担任何法律上的代价.犯罪嫌疑人和被告人的合法权益便成为维护社会安全、控制犯罪率的牺牲品,这无疑与“依法治国”的基本方略相违背.
四、我国理论界关于非法证据效力的学说及评析
由于我国立法对非法证据的法律效力未明确规定,理论界对这个问题展开了激烈的讨论,形成了多种观点.大体上可分为肯定说、否定说和折衷说三大类.
1．肯定说.该说认为凡是属于真实的证据材料,即使采用非法方法获取的,也应加以采用.因为我国刑事诉讼法强调实质真实原则,只要对发现实质真实有益的材料就应加以采用,不因收集证据方法的非法性而影响证据的可采性.
2．否定说.认为我国《刑事诉讼法》既然已明确规定了严禁采用非法的方法收集证据,违反法律规定获得的证据自然就失去证据效力.即使查证属实也不能作为证据采用.从而认为应该从立法上予以排除.
3．折衷说.认为非法获得的证据的法律效力应根据不同情况来确定.折衷说又分化为三种观点：一是区别对待说.将非法取得的言词证据和实物证据区别对待.非法取得的言词证据无论其真实性如何,若作为证据就等于承认刑讯逼供、威胁取证、诱骗取证等活动合法,从而直接背离我国刑诉法规定,因而应将其排除；而非法取得的实物证据则不会因收集程序和方法的违法而改变其性质,只要查证属实,就可以采信.二是排除加例外说.认为非法取得的证据原则上应予排除,但可保留设定能够的例外情形.这些情况主要可以考虑以下两个方面因素.其一,案件的危害程度；其二,司法官员的违法程度.设定例外的情形可以从犯罪性质方面分,也可以从法定刑方面分,还可以考虑被告的主观恶性等方面.三是线索转化说.认为应以补证方式即重新而合法的取证使非法证据合法化,或以之为“证据线索”,以靠它获取定案依据.这样既是对非法取证行为的彻底否定(通过重新而合法地取证),由是灵活运用非法证据.总的来说,折衷说倾向于将非法取得的证据原则上加以排除,只是在限制条件或排除的侧重点上有所区别.
上述三大类学说中,“肯定说”和“否定说”过于绝对,带有一定的片面性,暴露出诸多弊端,相对而言,“折衷说”易于接受.肯定说关注的是非法证据能证明案件的真实情况,有利于打击犯罪,维护社会治安,却漠视了人权.这实质上是姑息、怂恿了我国目前大量存在的非法取证行为,加深了司法腐败,使人民群众对法治丧失信心,从而引起新的社会不安.否定说似乎最大限度地维护了司法公正,保护了犯罪嫌疑人和被告人的合法权益.但又会因为侦查人员的微小过失而放过那些罪大恶极的罪犯,给社会造成更大的危害.就中国目前的状况而言,也缺乏这种规则存活的土壤.我国的司法队伍人员素质尚未达到这一制度的要求,司法资源也不足以满足它的实施.笔者认为,折衷说在肯定说与否定说之间寻求了一条中间路线,以期达到维护人权与惩罚犯罪这两大诉讼价值的平衡.
国家制定刑事诉讼法,体现的是两种社会价值：一是惩罚犯罪,保障社会秩序；二是保护人权.从逻辑意义上说,前者是后者的保障,两者在根本上是统一的.但是,保护人权是一个外延十分广泛的范畴,它包括社会利益和犯罪嫌疑人、被告人的合法权益两个相互对立的层面.司法实践中某些惩罚犯罪的行为并不能实现对人权的完整保护,相反地会以牺牲人权的某一方面来实现另一方面.在非法证据中,这一矛盾尤为尖锐.就非法证据而言,某项证据对案件事实起到证明作用,采用它有助于实现打击犯罪、保障社会秩序这一价值观；然而,由于这项证据的取得是以牺牲犯罪嫌疑人的人权为代价的,采用它将违背保障人权的价值取向.当两种法律价值发生冲突时,只取其中一种价值必然以牺牲另一价值作为代价,因而是片面的,也与刑事诉讼发展规律相违背.避免价值取向的单一化和绝对化,协调两种不同法律价值之间的冲突与矛盾,使两者在合乎理性的范围内保持一定程度上的兼容,是刑事诉讼发展的内在要求.
世界各国在非法证据法律效力的取舍上,充分体现了它们在刑事诉讼价值上的倾向.英美法系注重保护人权,侧重于维护正当的诉讼程序,对国家权力设置了较多的限制,采取了较为彻底的非法证据排除机制.后来由于犯罪率的上升,美国规定了若干例外情形,限制排除的范围.而大陆法系将控制犯罪、维护社会秩序作为刑事诉讼的最高价值,侧重于惩罚犯罪,除非任意性自白以外,其他的非法证据一律肯定.由于对司法机关限制较少,随之也带来了权力滥用、侵犯人权等问题.二战后,随着政治的浪潮,保护人权成为文明社会发展的趋势,大陆法系逐渐加强了对国家权力的制约.
我国在刑事诉讼立法上偏向于实体真实,注重查明事实,惩罚犯罪.长期以来,我国的刑事证据制度一直贯穿着以事实为根据的原则,对能够证明案件情况的一切客观事实都认为是证据.在对待证据的认识与采信上,注重的是证据的客观性与关联性.即使非法获得的证据,只要符合事实,与案件事实有关联,没有理由不采信,并未将非法证据
与是否具有证据力的问题必然联系起来,形成了“重实体、轻程序”,过分倚重口供的观念和做法.
近年来,随着法制化进程不断发展,我国诉讼法学界借鉴西方法理学,对程序正义的价值重新认识,要求“程序与实体并重”的呼声日益增长.我国学者已将程序正义确认为证据法学的理论基础,深刻意识到“证据法所要考虑的首要问题不应仅仅是案件事实真相能否得到准确揭示的问题,而更重要的应当是通过什么样的途径和手段得到揭示,也就是发现事实真相所采用的手段和方式如何具备正当性、合理性、人道性和公正性的问题”.我国也应该遵守宪法有关保障人权的条款,把保障人权与惩罚犯罪并列为刑事诉讼法的目的,要求司法机关依照法律规定,在有效惩罚犯罪的同时,切实地保障人权.因此,有必要在立法上完善我国的刑事诉讼证据制度,对非法证据的法律效力应适当地予以否定,从而建立起非法证据相对排除规则.
五、我国确立非法证据相对排除规则的构想
在发展和完善我国刑事诉讼制度的过程中,我们可以借鉴国外有关非法证据排除规则的合理部分,建立起符合我国国情的非法证据排除规则.
由于我国存在几千年的封建专制统治,以及儒家文化思想的影响,人们普遍形成了服从国家权力的观念,对国家机关打击犯罪、维护社会治安有较高的信任和依赖.中国诉讼法本身所体现的“重实体、轻程序、重结果、轻过程”的基本观念,深刻影响着社会公众的心理.出于对罪犯的憎恶和对被害人的同情,人们不可能苛求诉讼程序的公正和关注犯罪嫌疑人、被告人的合法权益.这与刑事诉讼法的保护人权的诉讼价值是背道而驰的.但法律既不能无视社会公众心理,超越社会的政治、经济、文化发展状态而存在,也不能一味迎合公众心态,放纵非法取证行为.同时,我们也要看到国际刑事诉讼化的潮流,维护程序正义、保护人权是大势所趋.因此,我们要根据本国的法律文化传统与法律土壤,在借鉴西方经验的基础上,确立自己的非法证据排除规则.
前文已论述了对非法证据的全盘肯定或否定都是不科学的.笔者认为,目前中国应建立非法证据相对排除规则,为了维护实质正义而对非法证据总体排除的情形下,有限制地予以采用.或许不少人担心会因此助长非法取证行为.笔者认为,对非法证据的采纳并不意味着对非法取证行为的肯定.我们完全可以在制度上设定,在采纳非法证据的同时,对以非法的程序或方法提取证据的人员给予相应的法律制裁.不仅对构成犯罪的行为追究刑事责任,对尚未构成犯罪的违法行为在相关的法律、法规中也应规定追究行政责任,造成精神、财产和人身损害的给予国家赔偿.使得相关人员不敢以此方法获取证据(有承担法律责任的风险),即使非法获取了证据也不敢向法官展示,从而从根本上消除非法证据.
(一)非法证据法律效力的构想
1．对非法取得的言词证据予以排除.对非法言词证据的排除几乎成为各国的惯例.我国最高人民法院在《关于执行(刑事诉讼法)若干问题的解释》第六十一条明确排除了非法证据的法律效力.这类非法证据是造成冤检测错案的直接原因,严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益、应予以严格排除.我国可以借鉴德国的经验,在法律中进一步规定,以非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述,即使本人同意也不能作为定案的依据.
2．非法取得的实物证据,有选择地予以排除.非法实物证据的取得同样侵犯了人权,原则上应予以排除.但实物证据是客观存在的,它不因获取方式的不合法而有所改变.特别是因为执法人员轻微的过失,如搜查证未盖章或超越了搜查范围等情形,如果一律排除就可能使真正的犯罪分子逃脱法律的惩处.从这个意义上讲,法律就变得不公正了.对此,司法实践中可赋予法官一定的自由裁量权,根据执法人员的主观过错程度,对被搜查或扣押的人员的权利侵害程度,违法搜查、扣押的方法等情节酌情衡量,在惩罚犯罪与保护人权之间决定非法实物证据的取舍.
3．使用非法秘密侦查手段获得的证据,严格限制采用.使用秘密侦查手段易对公民的隐私、人格尊严造成侵害.当然在一些特殊的案件中,如危害国家安全的案件,它又有存在的必要性.因此,有必要在立法上明确规定采用秘密侦查手段的范围和程序.而采用“圈套”获取的证据,我国立法对此未置可否.借鉴于英美两国的做法,法官可以审查,即使不设圈套犯罪也会发生,那么该证据便可采用.但对“圈套”的使用必须设定严格的限制条件.总的原则是在其他方法都不能获取证据,别无选择的情形下才可以使用,使“圈套”控制在有限的范围内.
4．以非法收集的证据为线索,通过合法程序收集的其他证据(即毒树之果)应予以采用.我国在司法实践中往往重视口供.而口供是其他证据之源,大量的物证、书证、证人证言均来源于被告人的口供.如果仅仅因为获取口供的手段不合法而将其他合法收集的证据排除,将严重束缚办案人员的手脚,不利于惩罚犯罪.虽然衍生证据的线索是非法取得的,但它不影响证据本身的客观性、关联性和合法性.借鉴于英、美等国的司法实践,我国应在立法上对“毒树之果”明确表态,予以采纳. 5．非法证据排除规则的例外.即“国家安全的例外”及“社会重大利益的例外”.对于涉及危害国家安全及涉及危害重大社会公共利益的案件,在收集程序、方法等方面的非法证据应肯定其效力而不予排除.因为没有任何利益比国家安全利益及重大社会公共利益更具保护价值,保护人权应让位于惩罚犯罪这一重大利益,如一味苛求程序,则将严重损害国家和人民的利益.
(二)非法证据法律效力的配套制度构想
我国现行刑事诉讼证据法规分散而不统一,法律与司法解释之间需要协调一致.、最高人民法院、最高人民检察院需要对刑事诉讼非法证据的法律效力作出一致的规定.除此之外.还要建立起与之相配套的非法证据排除规则体系,使这一制度得以完善.
1．规范侦查人员的取证行为,建立非法取证人员的惩戒制度.在立法上对侦查人员的取证行为设置明确的行为标准,规定哪些行为可以做,哪些行为不可以做.加强对侦查取证过程的记录,侦查机关应将重要证据的收集过程用录音、录像记录下来.如果不录像就要有详细的记录,以便日后证明侦查取证行为的合法性.设置专门的部门对违法取证行为进行调查、审查并决定处分.除了对构成犯罪的非法取证行为追究刑事责任以外,对不构成犯罪的非法取证行为追究行政责任,视情节轻重给予通报、记过、察看、免职等处分.从而使大量的违法而不构成犯罪的非法取证行为受到应有的惩处.要明确司法人员对此要承担的法律风险,从而减少、杜绝非法取证行为.
2．设立庭前证据审查制度,举证责任倒置.为避免法官受到非法证据的影响,可以设置专门的预审法官,庭前审查非法证据是否予以排除.检察官应向法官展示所有证据,并就证据取得的合法性提供证据,未经展示的证据不得使用.辩方可就证据的合法性提出质疑.犯罪嫌疑人、被告人在调查取证过程中处于劣势,难以获得证明侦查行为非法的证据.因此,非法证据的举证责任应由控方承担.如果检察机关不能证明证据的合法性,那么预审法官便将其认定为非法证据,并根据非法证据排除规则决定是否采纳.
3．设置受害人救济制度.司法人员非法取证行为给公民造成人身、财产和精神损害的,受害人可以通过民事诉讼要求给予赔偿.因此造成冤检测错案的,可以向司法机关申述,要求对案件进行重新审理,切实保障受害人的实体和程序上的利益.
[责任编辑：霁 月]