本站原创摘 要 现如今,世界发展全球化的趋势越来越明显,为适应世界全球化的发展,各国在经济、文化等方面都做出了相应的改变,我国也不例外.针对于世界发展进行了法制移植,但是在法制移植的过程当中却出现了很多问题,致使我国当代法理学的发展也受到影响.文章阐述了法制移植的基本概念,分析了法制移植的必要性及可能性,接着提出了我国法制现代化进行法制移植所存在的问题,并针对所出现的问题提出了相应的解决措施,以使我国在法制移植背景下的当代法理学能够有所创新和发展.
关 键 词法制移植 法理学 必要性
作者简介：王璐鑫,河北师范大学；张玥凡,河北美术学院；张红英,河北省唐山市住房公积金管理中心.
中图分类号：D920.0文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-018-02
曾有人说过：“一个民族的生活创造它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论.”随着世界发展的大融合,为适应社会的发展,法律移植成为了我国必须进行选择的道路.但是从引用马克思主义法律再到后来的韦伯法律社会学,自权利哲学论到后期的程序正义论,加上福柯和波斯纳,我国的法理学看似都是对西方法学流派的模仿,我国的法学家就犹如拙劣的贩卖者一般,将西方的二手文献直接搬到国内来使用,而随着社会的发展,新一代法学家有了更多的机会去学习西方很多最新文献,导致新一代的法学家对于上一代法学家的研究成果不给予尊重,使我国自己的学术传统难以形成.因此在进行法律移植的想法从根本上发生了变化,因此必须将此情况进行改变.
一、法制移植的基本概念
(一)法制移植的概念
移植本是植物学及医学上的概念,植物学上的移植主是指将植株进行整体的移植；而医学上的移植主要是指“将有机体的一部分组织或器官补在同一机体或是另一机体的缺陷部分上,使其逐渐长好”,其中不但包括自体移植,而且还包括异体移植.综合植物学及医学的移植概念,法制移植主要是指将某个国家或是地区的某种法律规则或是制度移植到其他国家或是地区去,将其进行分解理解就是在通过鉴别认同,进行调适和整合之后,对于适用于本国或是本地区的法律,其中包括法律概念、技术、规范、原则、制度及法律观念等采取引进、吸收、采纳、摄取及同化的方法将其移植,使其成为本国法律体系当中的有机组成部分并为本国怎么写作.因此我们可以说法律移植就是说一个国家或是地区将其他国家的法律、国际法律或是惯例等引进本国的法律体系当中,并将其进行本土化之后使其成为本国法律体系当中的一部分并为本国怎么写作.
(二)法制移植的特征
从法律移植的概念来看,其与医学上的自体移植和异体移植的形式类似,因此其必然具有双重性.对于联邦或是邦联制的国家来说,除了一统一的联邦宪法和法律之外,其各个州或成员国为了使本区域的发展能够更快还有其独特的宪法及法律,当然也有将其他州或是成员国的法律进行移植的现象,比如说欧洲共同体法律体系,其是结合各成员国的法律制度及国际惯例,在经过比较、采纳及融合之后而形成了欧洲共同体法律体系,从医学角度来讲,其就是自体移植的结果.其次,因法律移植是指不同法律之间的融合,其必然具有互动性.而且随着世界全球化的发展,现法律移植已不受地理及交通的影响了.再次,进行法律移植时,其不只是将法律本身进行了移植,在法律之内其实包含了其他国家的文化,因此在进行法律移植时必然会存在文化移植,这就是法律移植的关联性.最后,由于法律移植是指将其他国家或是地区的法律规则或是制度移植到本国或是地区中来,将需要通过鉴别认同,进行调适和整合之后,对于适用于本国或是本地区的法律,采取引进、吸收、采纳、摄取及同化的方法将其移植,使其成为本国法律体系当中的有机组成部分并为本国怎么写作.从这方面来看,法律移植是需要一定方法及技巧的,而不能将其他国家或地区的法律直接照搬过过来.另外,从文字层面上来看,法律移植是有一定过程的,其首先是将法律“移”到本国,然后经过融合之后才能将其“植”入本国的法律当中,使其成为本国法律的有机组成部分而为本国怎么写作.
二、我国进行法制移植所存在的问题
随着世界格局的改变,我国近代以来也进行了法律移植,其中有三次移植的规模较大,其主要是清末修律、民国时期的法制建设以及社会主义法制建设.在我国法制近代化时期,虽然在过去还没有法律移植这么一词,但是我国的每一次立法都采取了法律移植的方式.通过对我国不同时期法律进行总结和分析之后就可知道,由地受到历史发展的影响,我国在采取法律移植方式进行立法时大多部是参照英国、美国及德国等西方国家的法律制度,而对于韩国或是新加坡等临近我国的国家法律制度借鉴得更少.但是随着经济全球化的发展,国与国之间的交流必然会越来越频繁,而且范围也会不断扩大,然而我国在研究法制移植方向却存在着严重的局限性,同时也没有一定的前瞻性.我国进行法律移植所出现的问题主要是体现在进行法律移植过程中以及植入后,即“移”与“植”两方面的问题.
(一)法律移植中“移”的问题
在进行法律移植过程中,在“移”方面所出现的问题主要有以下几方面：第一,对于理论的移植比较落后.我国在进行法律移植时很多时候出现只移植制度而不研究理论的现象.比如说刑法,相对于其他法律来说,刑法的修改是最多的,在二十年间,对于刑法的修改已有数次,总体来说,其主要对“罪刑法定”、“无罪推定”以及“罪责刑相适应”三方面对其进行修改.我们都知道,这三方面的内容在西方各个国家的刑法典中都占有举足轻重的地位.在进行修改之前,由于受到前苏联法学理论的影响,我国很多学者都认为“无罪推定”是西方资产阶级的产物,其必然不适应社会主义的发展,因此将其全盘否定,从而得我国出现了很多冤检测错案,虽然通过后期的研究,我国在修改刑法时也将“无罪推定”加入了刑事诉讼法当中,但是在修改之前冤检测错案的出现严重影响了法律的权威性及尊严性,而这些是由于我国缺乏对于理论的移植而导致的.第二,法律移植思想僵硬.一直以来,我国法学理论界都提倡注重法律移植,也不断宣扬法律移植的必要性及重要性,但是在真正实施法律移植时却总是受到中国式思想的限制,觉得进行法律移植“宜粗不宜细”,即使要移植也只能进行大体的改变而不能将每一小条法律进行改变.在这种思想的引导下,我们所进行移植的法律都因为没有进行合理的认识而导致很难执行.第三,法律移植观念保守.大体上,我国对于法律移植的必要性给予了肯定,对于法律制度的移植也能保持兼收并蓄的态度,但是不同人对于法律移植的态度却有很大的不同,有些学者认为我国的法律移植应“全西化”,然而有的学者却坚持“保守主义”.后来经过实践人们认识到法律移植进行“全西化”缺乏一定的合理性而不被学界所接受.但是“保守主义”却仍有其地位.“保守主义”以苏国教授为代表,其认为西方的法律框架并不适应我国国情,因此法律移植是不太可能的.但是随着经济的全球化及一体化,现“保守主义”的观念也并不符合我国国情,保持本土资源是最重要的,但是也不可缺乏法律移植的必要性及重要性. （二）法律移植中“植”的问题
法律移植并不是说将制度直接进行嫁接就可以,其最重要的是进行移植后的效果.法律的实施是法律的最目的,只有当进行移植后的法律能够发挥应有的作用,法律移植才会有价值.比如说《破产法》,从法理方面来看,其本身是不存在多大的问题的,但是将其移植入我国经济体制当中去之后就产生了很大的矛盾,导致《破产法》的实施难以实现.再比如说《破产法》当中有一条是规定要对构成犯罪行为依法进行刑事责任的追究,而且法律当中也有列出具体的违法犯罪行为,但是在我国划法当中却没有与之相对应的罪名、刑种、法定刑导致刑事责任的追究难以执行,而使得《破产法》在我国无用武之处.这些都是法律移植中“植”入后出现“水土不服”的情况.另外,法律的实施要正确、有效就需要有与之相应的法律职业者.一条法律制度在进行移植之后,若没有相应的法律职业者来将其实施,那么其就犹如没有了药剂师的处方一样,最终还是无法实现法律移植的价值.法国的法学家曾经根据其法律制度为埃塞俄比亚制订了相关法律且得到实施,但是由于当地的法律职业者不了解这些法律而使得其并未得到很好的实施效果.从这方面来说,其实我国并不缺少优秀的法律职业者,但重点是很多法律职业者对于所移植的法律并不能很好的理解,也不明白其实践方法,从而大大减弱了法律移植的实施效果.
三、完善法制移植的措施
同志曾说过：“中国的事情要按照中国的情况来办,要依靠中国人自己的力量来办.”因此,针对于我国进行法律移植所出现的问题,我们要特别注意根据本国实际国情来进行,第一,要将所移植的法律进行本土化；第二,要将本土资源进行法治化.
(一)将所移植的法律进行本土化
法律文化的发展是随着法律根基的不同而不同的,但法律存在的根本是其本土化.法律的本土化是指若想要让所移植的法律发挥其内在的价值就需要将其与本国的政治、经济、文化及风俗习惯等进行结合,使其成为本国文化的一部分,这样人们才会去接受并遵守,从而体现法律移植的价值.而中国法治现代化的本土化就是指将所移植的法律结合中国的具体国情进行适当的改变而使其能够被国人所接受并有效实施.因此进行法律移植时要注意保持兼收并蓄的态度,根据我国国情来合理选择所要移植的法律并对其进行本土化使其能够在我国发挥作用.
(二)将本土资源进行法治化
社会发展的全球化告诉我们,若要融入社会就必须将本土资源进行法治化,本土资源要法治化必然少不了对其他国家经验及文化的借鉴,而这个借鉴不是照搬的过程,其是一种吸收、融合并进行创新的过程.进行法律移植不能认为我国法律是没有用处的,因为在长期的发展当中,我国法律也是实现国家发展的重要部分,而且就算进行法律移植,我国传统法律的惯性也还是存在的,其仍能影响我国社会生活,因此首先要肯定传统法律的存在及其所发挥的作用,否则法律的移植将不可能最终实现,就算其能实现移植,其实施也会举步维艰.
另外还要注意提高移植技术,在移植法律制度时还要同时移植相关理论知识,这样所移植的法律才能够更完善.
四、结语
在进行法律移植时,我国因本土问题及其他研究方面的问题而导致出现了法律移植的“全西化”,这不仅不利于我国法理学的发展,而且其所移植过来的法律因未根据我国实际国情来进行而使得其无效化.但是随着社会的全球化发展,法律移植又是不可避免的,因此在进行法律的移植时要注意在进行法律的移植时坚持从我国实际国情出发,将有利于我国发展的法律进行移植,同时还要注意将本土的法理学进行适当的改变,以移植过来的法律及本土法理学相融合,打破因中西文化的对立而带来的困难,使得我国最终成拥有一套适合我国国情、具有我国特色的法理学.