本站原创基金项目：四川省教育厅人文社科重点研究基地“彝族文化研究中心”研究项目：“彝族民事习惯法的民法适用问题研究”（YZWH1317）
摘 要：凉山彝族聚居区特殊困难儿童的权益保护是一个相当突出的社会问题.目前国家和社会团体多是从民政救助、教育救助、医疗救助以及项目救助等方面采取了多方帮扶措施,但从法律层面上如何救助还是一块短板.基于此,文章在对凉山彝族聚居区特殊困难儿童概况做出介绍的基础上,从救助特殊困难儿童在法律层面存在的问题和路径两个方面对该问题进行了详细探讨,以切实保障特殊困难儿童合法权益,促进和谐凉山建设.
关 键 词 ：凉山彝族；特殊困难儿童；法律；问题
作者简介：
巫洪才（1970.8-）,男,四川冕宁县人,硕士,副教授,凉山州仲裁委员会仲裁员,从事民族法学研究.
陈远菊（1974.10-）,女,四川西昌市人,中教二级教师,从事民族教育研究.
[中图分类号]：D432.7 [文献标识码]：A
[文章编号]：1002-2139（2013）-23--02
凉山彝族自治州位于四川省西南部,面积6.03万平方公里,辖17个县市.据2010年11月第六次全国人口普查：全州常住人口为4532809人,汉族人口为2155357人,占47.55%；少数民族人口为2377452人,占52.45%.其中：彝族人口为2226755人,占49.13%.特殊困难儿童主要集中于布托、昭觉、金阳、越西、美姑、甘洛、喜德、普格、雷波9个彝族聚居县.其合法权益的维护已经成为了一个突出的社会问题,特别是法律层面的救助更是一块短板,有必要展开深入的研究.
一、凉山特殊困难儿童概况
特殊困难儿童,根据《凉山州特殊困难儿童救助管理实施办法（试行）》第六条界定为：具有我州户籍的、非父母双亡,但事实无父母抚养的18周岁以下不具有独立生活能力的未成年人.其确定标准为：父亲死亡,母亲改嫁或失踪无人抚养的.母亲死亡,父亲失踪无人抚养的；父母一方死亡,另一方服刑或劳动教养的；父母双方服刑或劳动教养的；父母一方死亡,另一方重残或丧失劳动能力的；父母双方重残、重病丧失劳动能力的；经当地县市人民政府认定的其他特殊情况.
截止2011年底,凉山州共有特殊困难儿童和孤儿26665名,其中特殊困难儿童20499名,占76.88%,孤儿6166名,占23.12%.9个彝族聚居县,共有特殊困难儿童19377名,占总数的94.53%,其他8市县共1122名、占总数的5.47%.凉山特殊困难儿童的形成除与其相对落后的经济文化和毒品艾滋病蔓延有很大关系,还与彝族习惯法的负面影响有关.
二、救助特殊困难儿童在法律层面存在的问题
(一)彝族习惯法与现行法律的冲突问题
1.监护冲突问题
按照彝族习惯法规定,对父母双亡或丧失监护能力的情况,由爷爷奶奶监护,不允许外公外婆监护,更不能让政府或外人收养；对父亲死亡,母亲如要改嫁,须经男方家族同意,同时不得带走小孩,孩子由爷爷奶奶照顾,如果爷爷奶奶过世,由叔叔供养,没有叔叔的,由家族供养.加之彝族农村的计划生育政策是可以生育3个子女,而计划生育政策在山区推行较为困难,超生现象并不少见,使得这一问题更加突出；同时被监护人财产的保管也有问题.国家对父母双亡的孤儿每月有600元的政策补贴,对特殊困难儿童也有一定补贴.而据课题组的调研,这些救济补贴大多是用于对整个家庭的救济,甚至有个别监护人将这些补贴挪作他用或吸毒.
2.继承冲突问题
依彝族习惯法,妇女和儿童的继承权相对被剥夺,他们的合法权益受到侵害.彝族家庭中女儿出嫁时,以嫁妆（牛羊、服装、金钱的形式）一次性分给女儿部分财产,小儿子之外的成年兄弟之间则在分家时将财产（牛羊、土地、金钱）分给他们,最小的儿子跟随父母生活,剩下的部分财产连同不动产都归其所有,老人的养老送终也就成了他的主要义务,死者留下的小孩自然也由家族照顾.
3.离婚冲突
彝族习惯法强调离婚的过错责任而非感情破裂.在彝区,被离异的妇女不仅自身再婚难,同时其家人也会为此蒙羞,喜新厌旧者,将会为自己的行为承担沉重的经济赔偿责任.因此彝族夫妻如感情破裂一般不会选择到法院诉讼,更多的是选择放弃子女外出务工或离家出走后多年不回.在其离家期间,如果另一方由于死亡、伤残、服刑而无力照顾子女,这些孩子也就成了特殊困难儿童.
4.纠纷解决途径冲突
特殊困难儿童合法权益受到侵害后,依常理可以到法院起诉维护自己的合法权益.但彝族千百年来解决纠纷的主要途径是通过民间司法官“德古”进行调解,认为“打官司”是丢脸的事情.而法院又受诉权自由的限制,不能主动干预纠纷,强制诉讼.这造成法院在解决特殊困难儿童时的最大审判职能障碍.
(二)特殊困难儿童的人身伤害问题
一是特殊困难儿童遭受他人人身伤害,在彝区生活贫困的地区,侵权责任人因无能力赔偿导致特殊困难儿童不能得到及时的救治,人民法院也因被执行人无财产可供执行而陷入执行不能的困境.二是特殊困难儿童造成他人人身伤害,自己的家庭及监护人无力承担赔偿费用,导致特殊困难儿童从贫困走向极度贫困.三是学校为解决特殊困难儿童的学习和生活,采取多种形式让特殊困难儿童吃住在学校.当特殊困难儿童在学校发生意外伤害事件时,学校又要承担高额的赔偿费用,学校的风险进一步加大,对此苦不堪言.
(三)社会捐赠问题
社会上的爱心人士及慈善机构最担心捐赠不能真正用于特殊困难儿童的学习生活,他们一般要找一个中间机构（学校或村社组织）作为保障,让其保管善款.而中间机构又担心捐赠人反悔或特殊困难儿童监护人无理支取善款,或遭受公众质疑善款的使用,怕将来发生纠纷祸及自身,他们需要在法律上寻找一个支点. （四）特殊困难儿童心理及犯罪问题
特殊困难儿童由于父母之爱的缺失、家庭教育的滞后,心理负担沉重.有的沉默寡言,有的自卑,有的性格暴躁.在贫困的压力和金钱的诱惑下,最让人担心的是他们可能重蹈上一辈的覆辙——吸毒、贩毒、运毒.另外,还有私人企业违反劳动管理法规,雇佣未满16周岁的特殊困难儿童从事超强体力劳动,或者让其在危险环境下从事劳动,使特殊困难儿童的身心受到伤害,影响其健康成长.
三、特殊困难儿童法律救助路径
(一)找准习惯法与国家法的融合点,有效维护特殊困难儿童合法权益
1.指定或更换监护人,加大政府及村社组织对监护人的监督力度
特殊困难儿童父母双亡或丧失监护能力的情况,应当严格按照法律确保外祖父母的法定监护职责；对父亲死亡,母亲改嫁的情况.如果母亲有条件履行监护职责而又不履行且情节恶劣的,应按照《刑法》261条遗弃罪的相关规定进行处理.如果改嫁的母亲有能力且愿意履行监护职责,而受到男方家族阻拦的,法院应按照法律规定将孩子交由母亲监护；对发生争当或推脱担任监护人的情形且协商不成的,可以由特殊困难儿童父母生前所在单位或特殊困难儿童住所地的居委员会、村委员会指定,对指定仍有异议的,由人民法院指定；对被监护人的财产保管的问题.对“救助家庭”的情况,法律监管较难,但对私自挪用和用于吸毒的,学校、村民委员会和相关组织应主动干预,对劝说无效的,应积极协调机关进行干预,对吸毒人员,不能再让其承担监护职责,可以重新指定监护人,同时强制戒毒.
2.切实保护特殊困难儿童合法继承权
在司法实践中,对有损妇女儿童合法权益的习惯法,我们必须按照《继承法》中法定继承、遗嘱继承等相关规定进行分配.同时从保护妇女儿童合法权益的角度出发,可以在份额上向妇女儿童倾斜,适当多分.对其得到的遗产可以指定最为有益的监护人代为保管,以确保这些财产真正用于改善特殊困难儿童的营养、生活、学习、卫生、医疗等条件,让其享有更好的生活和接受更好的教育.
3.倡导婚姻自由,解决彝区小孩只能随父亲生活的习惯问题
必须在彝区大力进行法制宣传,倡导婚姻自由,消除感情破裂夫妻离婚的心理压力；同时通过审理此类案件,解决彝区小孩只能随父亲生活的习惯问题.对一方父或母死亡,另一方失踪（达到宣告死亡条件）的,法院可以宣告死亡,使特殊困难儿童的身份转变为“孤儿”,从而享有国家对孤儿的相关福利政策,减少弃养现象的发生.
4.以推行“德古”为法院特邀陪审员的方式,完善“大调解”机制
在纠纷途径的冲突问题上,选聘彝族中有威望的民间司法官“德古”为法院的特邀陪审员的做法值得提倡,这是把习惯法融入现行法律调处纠纷的较好方式.一是可以通过“德古”宣讲法律,普及法律知识；二是通过“德古”调解,能够解决一些彝族习惯与现行法律相冲突而引发的矛盾,尽可能减少群体事件.凉山两级法院选聘彝族中有威望的“德古”为法院特邀人民陪审员的做法,已经取得很好社会效果,受到党委、政府及群众的赞同和认可.这样通过“诉调对接”的机制完善,将特殊困难儿童监护、继承、财产、人身损害赔偿等各种民事纠纷置于法院的监管下,并充分发挥特邀人民陪审员优势,较好保护特殊困难儿童合法权益.
(二)加大对特殊困难儿童人身伤害案件的审理,建议由政府为特殊困难儿童购写意外伤害保险
一是特殊困难儿童属未成年人,他们的人身受到伤害或造成他人伤害的责任划分在相关民事法律上都有明确规定.但要解决侵权责任人无力承担赔偿费用的问题,短期只能通过社会救助来解决,长远则要通过发展彝区经济,提高人民生活水平来解决.二是特殊困难儿童在学校等教育机构发生意外伤害事件的,依照《侵权责任法》之规定,学校应当对没有尽到教育、管理职责的承担责任.关于学校增大的风险,我们建议可以由政府出钱,学校为特殊困难儿童购写意外伤害险,以此减轻学校负担,同时对特殊困难儿童来说也是一种人身保障.
(三)第三方、捐赠方、特殊困难儿童监护人三方共同签订捐赠协议,减少纠纷的发生
对爱心人士、社会团体等捐赠的款项的确应该由第三方（学校、民政组织）进行管理,同时第三方、捐赠方、特殊困难儿童监护人可以共同签订捐赠协议,并且在协议上明确各方的权利义务和职责.这样,既可以避免监护人滥用善款的情况,也可以减少纠纷的发生,保证专款专用,维护特殊困难儿童的合法权益.
(四)严厉打击毒品犯罪,加强法制宣传,引导特殊困难儿童走上健康人生轨道
全州各级司法机关应努力消除毒品犯罪给社会带来的危害,从源头上遏制特殊困难儿童的产生.对由法院判处刑罚而服刑的特殊困难儿童父母,法院应定期对这些特殊困难儿童进行回访,及时掌握和解决他们的生活学习等问题.对在审理特殊困难儿童案件中发现需要相关职能部门配合和解决的问题,应本着保护特殊困难儿童合法权益的原则,向相关部门和所在地的党委、政府提出司法建议；对私人企业对特殊困难儿童违法用工的情况,如果构成犯罪,应按照《刑法》244条雇佣童工从事危重劳动罪定罪处罚,绝不手软；针对特殊困难儿童心理矫正问题,司法机关应派出精干力量兼任学校的法制教师或者出任法制副校长,加大法律宣传和矫治力度,重点关注有犯罪苗头的特殊困难儿童,及时纠正其不良习惯,帮助其走上正常的人身轨道,并呼吁全社会共同关心呵护特殊困难儿童的健康成长.
(五)、对涉及特殊困难儿童的案件.人民法院开辟快速通道,加大对特殊困难儿童的司法救助力度
司法文明是人民法院的宗旨,在受理涉及维护特殊困难儿童合法权益的案件时,可以依照相关法律规定减、免诉讼费,同时做到快立、快审、快结、快执；对其申请宣告死亡的案件,申请人交付公告费有困难的,公告费由法院垫付.通过这些措施从司法角度最大化维护特殊困难儿童的合法权益.
总之,从法律的层面上探讨保护和救助特殊困难儿童的合法权益必将为构建和谐凉山、创新社会管理发挥重要的司法保障作用,具有重大的社会和现实意义.