本站原创摘 要 BOT是20世纪80年代国际上新兴的一种项目融资和建设模式,主要用于基础设施的建设,由于其具有融资能力强,自有资本需要量小,投资收益有保障等众多优点,自从其问世以来很快便风行全球并传蔓至中国,本文拟从BOT的基本法律关系、BOT特许权协议和BOT项目的法律性质三个方面对其法律属性进行解析,以为我国的BOT法律实务略尽绵薄之力.
关 键 词BOT 法律性质 行政合同
作者简介：徐磊,法学硕士（中国政法大学）,燕京理工学院文法院讲师；闵杰,对外经济贸易大学法学院 2013级硕士研究生,研究方向：法学理论.
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-275-02
BOT（Build-Operate-Traner）即建造-经营-移交,它是20世纪80年代国际上新兴的一种项目融资和建设模式,主要用于基础设施的建设,具有融资能力强、自需资本量小、投资收益保障度较高等优点,不仅广受个体投资者的青睐,而且通过该种方式可以转嫁债务负担、减轻政府财政压力、加快基础建设速度,因而备受缺少建设资金的东道国的热烈欢迎.故而自1984年首创于土耳其以来, BOT投资方式很快便风行全球,曾经的澳大利亚悉尼港湾隧道、英吉利海峡隧道、马来西亚南北高速公路和英国Dartfold桥等项目均采取了BOT方式.我国直到上世纪九十年代才开始注重以BOT方式吸引外资投向基础设施项目和重大工业项目,并已签订了多项BOT协议,有些已经实施或正在实施.但BOT方式对我国毕竟是一种新型的引进外资的方式,而且由于该投资方式是围绕特定公众基础设施项目投资、融资、建设、经营和转让的活动过程,因此牵涉到很多需要相互之间协调与合作的关系人,从而形成错综复杂的法律关系,要想有效利用这种建设方式就必须厘清其中的各种法律关系的性质.但是,囿于篇幅所限,本文仅就BOT方式中的基本法律关系、BOT特许权协议和BOT项目的法律性质三个方面进行简要探讨.
一、BOT方式中的基本法律关系
从各国关于BOT建设的实践来看,BOT方式一般包含以下几种基本法律关系：
(一)政府与项目发起人之间的法律关系
政府与项目发起人是基于BOT特许权协议而发生法律关系,特许权协议是由东道国政府授予私人投资者建设和经营一定基础设施项目权利的授权性法律文件.政府与项目发起人原本处于不平等的法律地位,即在公法上的管理者与被管理者,但现今,根据特许权协议二者是互负权利义务的,这也就是讲,在特许权协议范围内,二者的权利义务是相对平等的.值得注意的是,在特许权协议内的权利义务平等并不影响二者在公法上的原本法律关系.故我们可以说,政府与项目发起人之间存在的是多层次法律关系,而非单一性的法律关系,这是许多论者所常常忽略的.
(二)项目发起人与项目公司之间的法律关系
项目公司是项目发起人根据特许协议投资所设立的公司,因此项目发起人与项目公司之间的关系应为发起人股东与公司之间的关系,一般也是母公司与子公司的关系.但是需要注意的是,虽然项目发起人是项目公司的母公司,对项目公司拥有控制权,但它并不能象一般母公司对子公司那样自由处分项目公司的财产.因为项目公司所经营管理的项目一般都是东道国的基础设施,显然项目发起人的处分权应受到东道国的必要限制,有时也会受到贷款人的限制.这与传统中投资者与其投资项目的关系是不同的.
(三)政府与项目公司之间的法律关系
项目公司是项目发起人在东道国境内根据东道国法律设立的企业法人,根据国际上企业国籍的划分方法,项目公司应是东道国的国内法人.既然项目公司是东道国的国内法人,它自然必须接受东道国政府的管辖,那么二者之间就是公法上的管理者与被管理者的法律关系.但这并不排除项目公司基于其他事项或活动而与东道国政府发生其他法律关系.有时项目发起人与项目公司是合二为一的,这样项目公司与东道国政府之间的关系也就与前面所论及的项目发起人与东道国政府的关系重合了.
(四)投融资回报偿还的担保人与贷款人、项目公司的关系
对于投融资回报的担保人而言,其虽然不需要直接偿还投融资协议所约定的收益回报,但是对于BOT项目的贷款人、项目公司以及项目发起人而言却是重要的保障手段.投融资回报偿还的担保形式包括财产担保和信用担保两种方式,按其所担保的利益指向不同又可分为贷款偿还担保和投资回报担保两类.由此,便形成了项目公司、担保人与项目贷款人与项目投资人各方主体之间的担保法律关系.
二、BOT特许权协议的法律性质
BOT项目的基础和核心就是项目发起人与政府之间的特许权协议,是特许权协议支撑起BOT项目并使其他合同赖以成立.可见对特许权协议法律性质的明确,直接影响我们对BOT项目的整体把握.但在国际上,对特许权协议的法律性质颇有争议,西方许多学者认为特许权协议是国际协议,其理由是特许权协议的一方当事人为主权国家的政府,合同条款有政府直接以主权国家名义表达的意志,且协议中常订有国际法原则或一般法律原则为准据法的条款,或附有国际仲裁条款,因而它是一种“国际化”的契约,而发展中国家众多学者则主张特许权协议是一种国内契约.那么特许权协议究竟是何种契约?其性质到底如何?笔者拟从以下两方面进行分析.
(一)BOT特许权协议是国内契约
根据《维也纳条约法公约》,国际协议必须是国际法主体之间订立的.而国际法上公认的国际法主体只有国家、国际组织、争取独立的民族,跨国公司和私人投资者均不是国际法主体.自然,作为私人投资者的项目发起人也不是国际法主体,它与东道国政府签订的特许权协议当然也就不是国际法契约.此外,特许权协议适用国际法原则或一般法律原则并不能直接推出特许权协议是国际契约.在实践中,确实存在有的特许权协议中包含国际仲裁条款和适用国际法规则的问题,这主要是因为双方实力的差异致使东道国迫于压力而被迫接受此类条款,这种不反映契约签订者真实意思的内容是不能作为改变契约性质的理由的.况且,即使是自愿同意,也不能改变特许权协议的性质.因为根据许多国家的国际私法,某些国内合同也是可以选择适用外国法或国际法的,但这些合同仍是国内合同.发达国家主张特许权协议是国际契约及适用国际法只不过是为了约束和控制发展中国家,以便更好地维护其海外利益. （二）特许权协议是行政合同
特许权协议究竟是属于公法契约还是私法契约,或者说特许权协议到底是民事合同还是行政合同?笔者认为：BOT特许权协议应是行政合同,属于公法性质的契约.BOT特许权协议是完全符合行政合同的属性的,因为行政合同的一方当事人必须是行政主体,而在特许权协议中,东道国政府是以行政主体的身份与项目发起人签约的,政府把基础设施的建设权、经营权授予私人投资者,这一特许行为应当是属于执行公务的范畴.当事人地位的不对称性是行政合同区别于民事合同的关键,而在特许权协议中,当事人双方的地位事实上是不平等的.因为,虽然政府将特定的专有权利授予了相对人,但它仍保留了监督权、管理权等行政特权,这是私人投资者无法拥有的,因此,协议双方的地位是不完全平等的.东道国政府签订协议只是行使职权,为了执行公务,这也是与各国行政立法实践相一致的.自上世纪七十年代以来,西方各国纷纷将行政合同广泛引入经济领域,将其作为政府管理的一种主要手段,并且在行政立法上对行政合同作出了相应的规定.最后,特许权协议也是基于双方的合意而成立的,这也符合行政合同的“合同性”,故认为特许权协议属于行政合同是有其理论基础和现实依据的.
三、BOT项目的法律性质
关于BOT项目的法律性质,大致上有以下几种代表性的观点：第一种观点认为是一种涉外工程承包合同关系；第二种观点认为是一种系统工程的委托管理或经营关系；第三种观点认为是一种项目融资关系；第四种观点认为BOT方式本质上是一种私人直接投资方式.虽然各种观点各有不同的理论依据与支撑,但其中许多观点仅从BOT法律关系的某一方面或者某一角度展开论证的,具有某种形而上的片面性,我们在具体分析BOT项目的法律性质的时候,一定要全面的动态的历史的观点对其进行分析,才有可能正确地把握其法律性质.在BOT投资中,私人投资者自行筹集巨量资本用于某个东道国的特定的公共基础设施项目建设,同时依照协议取得特定期限内该项目的经营权、管理权和收益权,并依约独自承担相应投资风险.故而笔者认为,BOT是将本国或本地区范围内的本应由其国内公共机构承建和运营的公用基础设施项目通过政府行政授权的方式特许给某个私营机构来进行建设和经营,以市场换取项目建设资金的一种特殊的私人直接投资方式.